2015-04-15 李建秋律师 重庆万同律师事务所

众所周知，劳动是公民的一项重要权利同时也是一项基本义务，随着我国经济不断发展、城市化进程的不断推进，大量超龄农民工、聘用离退休人员、第二职业等现象的出现，这些超过法定退休年龄（以下称超龄人员）的公民被一些用人单位雇佣参加劳动，由此也引发了许多的劳动争议，即：

1、劳动者与单位之间是否存在的是劳动关系？

2、发生损害后究竟是否能获得工伤赔偿？本文针对已有的司法判例及理论观点进行简要叙述。

【基本案情】

原告：陈大年（村民，1942年3月出生）
被告：某市劳动和社会保障局（以下简称劳保局）
第三人：某市华艺家具厂（以下简称华艺厂，私营企业）

2002年9月2日，第三人华艺厂在传达室门外贴出招工启事，内容为其厂需招用跟车装卸工3名，对象为25岁以上的身强力壮的男子，有意者可于本月底前到厂部办公室报名，月薪面议。

当月20日，原告（已满60岁）在朋友介绍下到华艺厂报名并到医院进行了体检（体检结果为健康）。25日，华艺厂通知原告和另两位被招用人员去上班，月薪定为680元。和其他大多数职工一样，华艺厂未与原告等三位装卸工订立书面劳动合同。

2005年3月19日上班期间，原告跟华艺厂的送货车将家具送至某商住楼，在该商住楼卸货中不小心从车上摔下，造成颅脑损伤，住院治疗两个多月出院，并经当地劳动能力鉴定委员会鉴定为七级伤残。鉴定作出后，原告要求按照工伤性质享受工伤保险待遇，并要求华艺厂为其向劳保局申请工伤认定，遭到华艺厂的拒绝。原告于2005年9月23日向劳保局提出工伤认定申请。劳保局于同月29日向原告送达了不予受理的通知，理由是原告属于已超过法定退休年龄的人员，不属于与用人单位建立劳动关系的对象，此类人员不属于工伤认定受理及享受工伤保险待遇的范围。原告接到该通知后，于10月8日向法院提起行政诉讼，请求判令劳保局对其作出工伤认定，并认定其可依照工伤保险条例的规定享受工伤保险待遇。

【案情聚焦】

本案的争议焦点在于：

1、达到法定退休年龄的人员能否为劳动法所规定的劳动者？

2、用人单位与其招用的超龄人员是否构成劳动关系？

3、超龄人员因工受伤，能否认定工伤及依照工伤保险条例的规定享受工伤保险待遇？ 2、用人单位与其招用的超龄人员是否构成劳动关系？

【观点分析】

理论上看，超龄人员与用人单位之间存在劳动关系是认定为工伤的前提性条件，实践中工伤认定部门首要要求便是劳动者提供劳动关系证明材料。但由于对于这一理论问题的认识存在严重分歧，使得对最终实务也存在较大差异。实践中存在两种不同的意见。

第一种意见：超龄人员与用人单位之间不存在劳动关系

法律依据：

1、《劳动合同法实施条例》第二十一条规定当劳动者达到法定退休年龄时，劳动合同终止，即男60周岁、女50周岁。

2、最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)（法释〔2010〕12号）第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

第2条司法解释明确了是否享受养老保险待遇是界定劳动关系与劳务关系的一个重要条件。劳动关系中的劳动者与用人单位有隶属关系，其接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度，从事用人单位分配的工作和服从用人单位的人事安排。劳务关系则属于完全平等的民事法律关系，是民事雇用合同，适用《合同法》和《民法通则》等法律法规的调整。劳务关系所引发的法律纠纷，如这些人员在从事受雇工作中发生工伤，只能按其与用人单位的约定或按劳务关系的相关法律法规向用人单位求偿。

根据劳动部办公厅关于印发《关于＜劳动法＞若干条文的说明》（劳办发【1994】289号）精神，公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会的工作人员，以及农业劳动者、现役军人和家庭保姆等并非劳动法意义上的“劳动者”。目前享受工伤保险待遇需以劳动关系作为前提条件，依照最高院法释〔2010〕12号文件规定，则该部分人员不能适用《工伤保险条例》，不能享受工伤待遇。

不仅如此，地方劳动行政主管部门的规定的来看，多数劳动行政主管部门对超龄人员申请工伤保险的也不予适用《工伤保险条例》。例如，《太原市实施〈工伤保险条例〉细则》第14条规定，“工伤认定申请有下列情形之一的，不予受理：…（二）受伤害人员是用人单位聘用的离退休人员或超过法定退休年龄人员的；”。《厦门市实施〈工伤保险条例〉规定》（厦门市人民政府令第113号）第十九条规定：“工伤认定申请有下列情形之一的，劳动保障行政部门不予受理：…（三）属用人单位聘用的离退休人员的；”。《广东省工伤保险条例》第65条规定：“劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例。前款规定的劳动者受聘到用人单位工作期间，因工作原因受到人身伤害的，可以要求用人单位参照本条例规定的工伤保险待遇支付有关费用。双方对损害赔偿存在争议的，可以依法通过民事诉讼方式解决”。

第二种意见：超龄人员与用人单位之间存在劳动关系

肯定说认为，因为我国劳动法只规定了劳动者年龄的下限，用工单位招用超龄人员并未违反法律法规的禁止性规定，故只要双方存在劳动关系、事实劳动关系，且超龄人员因工受伤的，应当属于工伤认定范围，享受工伤保险待遇。

法律依据：

1、最高人民法院行政审判庭《关于退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例>问题的答复（[2007]行他字第6号）指出：“根据《工伤保险条例》第2条、第61条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理”

2、《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的应否适用<工伤保险条例>请示的答复》（[2010]行他字第10号）指出：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”。

两个答复明确表明了超龄人员可以适用《工伤保险条例》。

3、我国劳动法对用人单位招用劳动者在年龄上的唯一禁止性规定是禁止招用不满16周岁的未成年人，即禁止非法招用童工，但并未禁止用人单位招用超龄人员。国家虽实行退休制度，给予退休人员一定的生活费，或者享受养老保险待遇。这是法律赋予劳动者的休息权利而非义务，因此，公民可以选择放弃这种权利而继续参加劳动，为社会贡献余热。

据此，超龄人员应属于劳动法规定的劳动者范围，有权参加劳动，与用人单位建立劳动关系。

【法院判决】

浙江高院及劳动仲裁部门意见为劳动者超过法定退休年龄，仍接受单位聘用的，其与聘用单位之间构成劳务关系，劳动者因工伤亡或者患职业病而向聘用单位主张工伤保险待遇的，不予支持。但劳动者尚未享受基本养老保险待遇或者领取退休金，且聘用单位已为其缴纳工伤保险费的，其工伤保险待遇应予支持。

本案中，原告与第三人之间存在事实劳动关系。根据劳动和社会保障部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》符合以下条件的应认定为事实劳动关系：1、劳动者为用人单位提供了相对稳定且属于用人单位业务范围内的劳动服务；2、劳动者与用人单位存在从属关系，即劳动者的劳动服务行为是在用人单位的安排、管理和监督之下进行的；3、用人单位为劳动者提供必要的劳动条件，并向劳动者支付劳动报酬。原告在工作时间和工作场所内因工作原因受到事故伤害，属于工伤保险条例第十四条第（一）项规定的应当认定为工伤之情形，应当在认定工伤和享受工伤保险待遇的范围内。

【律师视角】

最后，就当前现状而言，大多数劳动行政部门将超龄人员排除在劳动者和认定工伤主体范围之外，这明显不符我国当前国情。随着生活水平、身体素质及医疗保健条件的不断提高、改善，大多数超龄人员仍保持着良好的身体健康状态，仍能发挥一技之长参与社会劳动，若将他们排除在劳动者之外，不能与用人单位建立劳动关系，是对劳动力资源浪费；况且我国社会保障机制的现状还不能满足人们的需求，待遇较低，尚不能满足退休人员的基本生活，而农村居民的生活条件甚至更差。故应将超龄人员纳入工伤保险范畴，也有助于减少社会不稳定因素；再者，将超龄人员排除在劳动法律法规保护范围之外，将助长用人单位侵犯劳动者合法权益的歪风邪气，导致用人单位为了节约成本大量招用超龄人员，并不签定劳动合同，不办理社会保险。倘若将超龄人员排斥在劳动法律保护之门外，且用人单位得以逃避相关部门的处罚，这种现象有悖公平正义之原则及劳动法保护弱势劳动者利益之立法宗旨。

   就当前现状而言，《劳动合同法》第四十四条、《劳动合同法实施条例》第二十一条等规定，当劳动者达到法定退休年龄时，劳动合同终止。上述法律规定导致超龄人员与用人单位在建立劳动合同、办理工伤认定过程产生许多矛盾，也给司法实践带来一定的困惑。针对目前我国大量超龄人员进城就业及社会保险缴纳的局限性。笔者认为，对达到法定退休年龄是否认定与用人单位之间存在劳动关系，应当在充分审查超龄人员与用人单位提供是否存在劳动关系或事实劳动关系、是否因用人单位或劳动行政部门的原因不能缴纳社会保险等因素进行综合考量。对超龄人员，建议用人单位为其购买商业保险，如雇主责任险或人身意外伤害保险等以防范于未然，发生人身损害时，劳动者也可要求用工单位承担相应民事赔偿责任。