钟海文律师
职位:万同律所主办律师
执业领域:房地产企业常年法律顾问、劳动人事、合同纠纷等
与传统产业相比,以美团、饿了么为代表的互联网+等新兴业态,其并非典型互联网轻公司,而是需要大量资金和人力投入到线下,因此,在新业态下劳动关系的认定便具有很大的特殊性与复杂性,有些情形下的用工在实践中确实不会被认定为建立劳动关系,也不用受《劳动合同法》等法律法规的约束,但如此认识,也同时增加了单位的用工法律风险。 目前,外卖业主要为以下三种用工方式:一、商家招聘外卖员,只为该商家外卖订单提供外送;二、外卖平台管理的外卖员,美团、饿了么等;三、平台与外卖配送公司签订协议,由平台外包给外卖配送公司提供外卖配送服务。以上三种模式,外卖员与商家或外卖平台之间因未签订书面合同存在法律关系的争议,外卖员主张劳动关系,商家或外卖平台往往主张劳务关系、承揽关系等其他法律关系。由于无书面劳动合同情况下,在外卖员与外卖配送公司能否认定存在劳动关系呢,下面看一则案例: 案情:2015年11月,两原告之子xx川通过网络应聘被告杭州分公司外卖员一职。11月30日,被告通知xx川面试。当日,通过面试,并于次日开始上班。2015年12月12日11时46分许,xx川在送外卖的工作途中发生交通事故,后于当月21日,经医院抢救无效死亡。 原告认为,xx川系受被告招纳,接受被告的管理和指挥,并被安排有报酬的劳动,xx川与被告之间构成事实劳动关系。理由如下:1、xx川系经被告招聘、面试后录用的全职员工。原告提供了被告员工通知xx川应聘、面试通过、工作安排等短信,该短信内容中,一是明确由被告邀请参加面试,联系地址为被告地址与电话;二是明确xx川通过了全职面试;三是明确告知工作安排及联系人。显然,xx川通过的是被告所招聘外卖员的全职面试。2、xx川须接受被告的安排、指挥和管理。被录用后,需受被告安排、指挥和管理,表现在以下:一被告安排xx川到孙某所负责的区域进行工作;二被告安排xx川培训,即参加对公司营运模式、企业文化、纪律管理制度、薪资管理办法等内容培训;三是被告安排xx川的社保在第三方劳务公司缴纳;四是被告要求xx川从关联公司的APP平台接受所指派的外卖配送服务。显然,被录用后,须接受被告的安排、指挥和管理。3、被告安排xx川外卖员一职为有报酬的劳动。根据被告官网及招聘网站被告发布的招聘信息,外卖员一职显然是有报酬的劳动。因本案所涉交通事故的突发性,致xx川在未结算薪资时就死亡,所以xx川尚未从被告处获取工资。但被告安排xx川为外卖员有报酬的劳动毋庸置疑。xx川提供的劳动是被告业务的组成部分。虽然被告公司营业执照范围中不含物流配送业务,但原告认为,一是外卖配送服务不属于物流配送业务;二是外卖配送服务不属于特许经营行业,不属于明令禁止经营的范围;三是被告长期以来一直从事提供外卖的配送服务,并在外卖配送行业中具有一定的影响力。显然,xx川提供的劳动是被告业务的组成部分。4、原告提供的证据能够形成完整的证据链条,足以证明xx川与被告之间存在劳动关系,原告提供了应聘、面试通过、工作安排的短信通知,两位被告员工与xx川家属的对话录音,交警部门对被告员工的询问笔录,上述凭证足以形成完整的证据链条,足以证明xx川与被告之间存在劳动关系。 被告杭州分公司答辩称:一、被告为计算机网络科技的技术咨询、服务公司,其经营范围不包括物流配送业务。配送服务非被告的业务组成部分。二、被告与xx川没有签订过劳动合同,也未为其办理社保,彼此不存在劳动合同关系。原告称xx川为被告招聘全职员工与、事实不符,原告手机短信所谓的应聘,是xx川登记成为被告外卖员用户的行为。三、被告与xx川间未形成事实劳动关系。1、下载某APP软件,注册为被告外卖员用户,并从事配送服务活动,系个人行为。并不在被告与xx川间形成事实劳动关系。根据xx川注册短信显示,注册人登记前同意确认《用户条款》规定,(1)平台外卖员为自愿利用闲暇时间,根据自身行程安排,自主选择是否接受和提供配送服务的平台用户;(2)外面有配送服务系个人行为,与平台及平台经营公司间不存在劳动及雇佣关系;(3)配送劳务报酬为劳务需求方(商家用户)提供。平台经营者仅在获得授权后为供需双方结算提供方便服务。可见,外卖员自愿抢单,自已提供配送交通工具,独立完成指定配送任务并获得商家用户的报酬,为自由劳务承揽人。原告认为,xx川接受被告的安排、指挥和管理,从事被告安排有报酬的劳动的说法违背客观事实;2、证人孙某的证言不足以推定xx川为被告的员工。首先,据社保资料显示,孙某本人非被告员工,其陈述xx川为公司员工属臆想推测,不具真实性。其次,孙某将平台为外卖员代办意外险和xx川拟入职其他劳务公司的行为错认为被告与xx川签订了劳动合同并办理了社保的事实,为错误陈述。其他相关证人证言,只是印证了赵银川非为被告公司员工的事实。四、被告不认可事发当日xx川在平台上接单和配送餐品。 法院认为,判断双方是否存在劳动关系可以从劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”等招用记录、其他劳动者的证言等方面考虑。本案中,2015年11月30日xx川接到面试邀请,经审查,通过了被告公司全职面试,且短信要求xx川尽快与区域负责人孙某联系确定上班时间并由负责人安排工作,以上事实符合劳动关系建立的一般流程,亦说明xx川从事的是用人单位安排的工作。同时,被告分公司负责人孙某在与xx川亲属的录音以及回答交警大队的询问时,亦认可公司与xx川签订过合同,是公司员工,两次陈述与交通事故发生时间接近,更符合客观真实。虽然2015年12月孙某的社会保险已不由被告分公司缴纳,但根据xx川接收的短信要求是与区域负责人孙某联系,证人姚某在事发后第一时间联系的是孙某,发生交通事故后也是由孙某作为负责人进行协调、处理,故被告分公司否认孙某负责人的身份,与事实不符,法院不予采纳。综上,法院认定xx川与被告分公司存在劳动关系。 律师观点:作为新业态,外卖员的劳动关系认定缺乏直接法律规定,发生劳动争议时因双方劳动关系难以确定,致使劳动者合法权益难以维护,对劳动关系的和谐稳定带来不利影响。尽管如此,但并非没有任何法律依据可循,仍可以根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》将其认定为事实劳动关系,如上述案例,在用人单位招用外卖员未订立书面劳动合同时,未以用人单位名义为外卖员购买社保,仍可从以下几点来认定劳动关系的成立: 一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。 (一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格; (二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动; (三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 二、用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证: (一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录; (二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件; (三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录; (四)考勤记录; (五)其他劳动者的证言等。 其中,(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。 尽管外卖行业有相对灵活的用工方式,但仍应受到现有《劳动法》、《劳动合同法》等法律法规的规范。因此,作为商家、第三方配送公司或外卖平台,应积极与外卖员依法签订书面劳动合同,规范用人单位用工行为,不管对劳动者和用人单位都是一种保护。
房地产部 钟海文律师
编著
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