李慧律师

职位：合伙人

执业领域：合同法、婚姻家事法律

实践中，经常会遇到一些实际出资人不愿意或不方便以个人名义作为股东注册登记，而委托名义股东持有股份，进而与名义股东形成股权代持关系。

那么问题来了，作为实际出资人，当其将股份委托交由名义股东代持时，其可能存在哪些法律风险呢？

※第一、股权代持协议的法律效力被否定的风险

《公司法司法解释(三)》)在原则上认可了股权代持协议的法律效力，但认为股权代持协议当然有效则是一种误解，因其第二十五条第一款中明确规定：如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。换句话说，若存在《合同法》第五十二条规定的情形，股权代持协议将被依法认定为无效。

《合同法》第五十二条的规定如下：

1.公务人员违反《中华人民共和国公务员法》等有关规定，以股权代持的形式经商的；

2.外商为规避外资准入政策，通过与境内企业或个人签订股权代持协议，以隐名股东身份投资于外商投资企业法律和政策禁止或限制外商进入的行业的；

3.隐名股东规避我国法律的禁止性规定，以显名股东名义对目标公司进行投资的。

     一旦股权代持协议被认定无效：那么合同自始无效，作为被代持一方的隐名股东就无法通过法律有效保障自己股东身份应获得的收益或分红，而只能要求名义股东返还所支付的出资款，若名义股东不予返还或返还不及时，还将导致讼累。

※第二、侵占隐名股东投资收益的风险

大多数的隐名股东不仅在工商登记中隐名，也常常缺席公司的实际运营和管理，那么自然无法直接了解和控制公司的收益和分红。

实践中隐名股东和名义股东的纠纷也常常产生于此，因名义股东不仅显明往往还实际参与控制公司的运营和管理，在与隐名股东进行收益分配时可能采用虚增成本、虚增债务的方式造成公司经营利润变少、甚至亏损的假象，遇到此种情况，隐名股东想要维护自身的合法权益，诉讼之长路漫漫，并且还很难举证。

对此，笔者建议签署相关代持协议时应该对公司的财务数据、报告的披露、成本的支出等做出明确约定，对于不能及时披露或虚假披露的应约定明确的违约责任，以保障自己的合法权益。

※第三、股权代持在财税方面存在的风险

当隐名股东不愿意或不便显明的因素消失时，可能隐名股东想要解除双方的代持协议，由隐名转为显名。那么根据《中华人民共和国个人所得税法》，股权转让所得必须征收个人所得税，在股东变更登记前，向税务机关缴纳股权转让所得20%的个人所得税（股权转让价减去股权原始价值）。并且，股权转让价需要参考并接近股权的公允加之，不能人为随意定价，那么自然会导致产生一笔不小的税负，由谁承担呢，这也往往成为争议焦点。

实践中，有些隐名股东是通过向法院提起股东的确权诉讼，由法院判决或裁定，将代持的股权直接变更到隐名股东名下，确认股权为隐名股东所有。这种情况下，税务机关将不视同转让，不征收个人所得税。

但该方案下，将导致公司的涉诉信息以及判决书会被披露在中国法律文书裁判网中，可能会对公司的对外融资、投标等造成一定影响。

综上，从隐名股东的角度看股权代持协议的风险，其实存在多方面，有来自名义股东的风险，也有来自第三方的风险，今天只是对常见的三种风险进行了分析。风险一定是存在的，关键是当风险现实转变为争议纠纷时，双方签署的有效的代持协议条款就能发挥重要的作用来维护隐名股东的合法权益，因此笔者建议股权代持协议的内容、条款的设置应当根据双方的实际情况量身定制，并经专业法律人士全面了解情况和细节后把关审查方可签署，以期最大限度在促成协议的前提下保护当事人合法权益。

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