建设工程领域实际施工人是非常重要的一个环节，但是因实际施工人的出现往往伴随着施工合同无效和违反相关禁止性法律规定的情形，其涉及的法律问题就更为错综复杂。因此本文就实际施工人在实践中维护自己权利的几种法律途径做一个相关梳理。

一、实际施工人的概念及类型

我国《民法典》《建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律法规在表述承包人概念时均没有出现过“实际施工人”的表述。实际施工人作为法律概念首次出现在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中（2004年颁布、已失效），该司法解释也并没有具体解释实际施工人的定义和概念，而是直接在相关法条中进行引入。

“实际施工人”的司法认定条件具体是在2016年最高人民法院对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复中进行明确的：“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》）确定的概念，目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。

最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》总结实际施工人的几个特征如下：（1）实际施工人是实际履行承包人义务的人，既可能是对整个建设工程进行施工的人，也可能是对建设工程部分进行施工的人。（2）实际施工人与发包人没有直接的合同关系或者名义上的合同关系。实际施工人如果直接与发包人签订建设工程施工合同，则属于承包人、施工人，无须强调“实际”二字。（3）实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或者出借资质的建筑施工企业之间不存在劳动人事关系或劳务关系。司法实践中，对于在合法专业分包、劳务分包中的承包人不认定为实际施工人。建设工程层层多手转包的，实际施工人一般指最终投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工的施工人。

总结一下，实际施工人一定是伴随着无效施工合同出现的，而且是最终实际投入资金、材料、组织施工（人、材、机）完成了工程建设的主体，需要强调的是仅从事建筑业劳务作业的农民工、劳务班组不属于实际施工人的范畴。那么想要具体区分实际施工人的类型，可以对应无效施工合同的具体情形加以区分。根据《民法典》《建筑法》《建工司法解释》及《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》等相关规定，无效施工合同对应的情形一般包括转包、违法分包、挂靠，对应的实际施工人的几种类型，一是转包合同的承包人，即转承包人，二是违法分包合同的承包人，即违法分承包人，三是缺乏相应资质而借用其他符合资质要求的建筑企业名义与发包人签订建设工程施工合同的单位或者个人。

二、实际施工人权利维护的法律途径

1.直接要求其合同相对方进行折价补偿

实际施工人作为实际投入了人、材、机完成了工程建设的主体，其权益也应当得到保护，但是其出现一般都是涉及到无效施工合同的，在施工合同无效的情况下，实际施工人的权益最直接的可以得到保障的方式就是直接向与其签署合同的合同向对方进行主张。根据《民法典》第一百五十七条规定：民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”同时根据《民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”当然，从以上法律规定我们可以看出，建设工程施工合同无效的情形下，实际施工人想要主张自己的权益有一个前提是建设工程经竣工验收合格。另外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》（以下简称建工司法解释一）第六条对在建设工程施工合同无效的情形下，双方的举证责任作了明确规定。

2. 突破合同相对性向发包人进行主张

《建工司法解释一》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

这是实际施工人可以突破合同相对性直接向发包人主张权利的法律依据，也是对合同相对性原则的一个例外规定，原则上来讲，当事人应当严格遵守按照合同相对性原则请求与自己有合同关系的相对方承担责任，但是鉴于为了保护农民工等建筑工人的利益，本条作出了突破合同相对性例外规定，允许实际施工人直接向发包人主张权利，但是最高人民法院民事审判第一庭明确对该条解释的适用应当从严把握，从严把握体现在两个方面：一是，发包人只在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任；二是这个条文中仅规定了在转包和违法分包情形中实际施工人对发包人的权利，并未规定在借用资质情形下实际施工人能否直接向发包人主张权利。因此借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，不能依据该条规定直接向发包人主张权利。

3. 依法通过代位权进行主张

《民法典》第五百三十五条、第五百三十七条规定了债务人怠于履行权利时，债权人直接以自身名义向债务人对相对人行使权利的制度。在建设工程领域，《建工司法解释一》第四十四条进一步明确：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”该条规定给实际施工人行使代位权提供了法律支持，但是将可以行使代位权的实际施工人仍限定在转包及违法分包情形下，而对挂靠情形下实际施工人能否行使代位权未做规定。

因此，实务中，针对挂靠情形下实际施工人能否行使代位权也存在争议。笔者查询的相关案例中，存在少数案例认为建工司法解释一第44条的实际施工人仅为法条规定的转承包人和违法分承包人，不应包括借用资质情形下的实际施工人，因此，借用资质情形下的实际施工人不享有代位权；但是绝大多数案例和地方法院的观点还是认为根据《民法典》第五百三十五条的规定，即使是借用资质的实际施工人在满足代位权行使条件时，也可以行使代位权，笔者也同意后一种主张。《民法典》是上位法，其规定的代位权是赋予所有符合行使代位权条件的主体的权利，不能仅以《建工司法解释一》未明确列明就剥夺了借用资质的实际施工人的合法权利，况且，《建工司法解释一》第四十四条的立法目的原本就是为了维护实际施工人的权益，不能仅因未列明反而限制了民法典已经赋予的权利。

当然，代位权的行使要满足相关特定条件（1）债权人对债务人的债权合法；（2）债务人怠于履行自己的到期债权，即债务人不履行对债权人的到期债权，又不以诉讼、仲裁等方式向债务人主张自己的到期债权，而因此导致债权人的到期债权无法实现；（3）债务人的债权已到期；（4）债务人的债务不是专属于债务人自身的债权。

4. 借用资质与发包人形成事实合同关系的“实际施工人”，直接向发包人主张权利

虽然，借用资质情形下的实际施工人不能直接依据《建工司法解释一》第四十三条的相关规定突破合同相对性直接向发包人主张权利，但是，根据最高人民法院民一庭2021年第20次专业法官会议纪要中，明确没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系，在建设工程经验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。该种情形下，借用资质的实际施工人甚至有其他情形下实际施工人不享有的优先受偿权。【具体详见(2021)最高法民终727号《民事判决书》，最高院即以借用资质的实际施工人与发包人成立事实上的建设施工合同关系为由，确认该实际施工人对工程享有优先受偿权】

以上就是实际施工人常见的可以主张自己合法权利的几种法律途径，当然，每一种法律途径适用的条件、情形不同，所依据的法律基础也不同，例如，第1、2、3种途径适用的情形都要求建设工程经竣工验收合格，第3种情形代位权的行使并没有直接要求建设工程经竣工验收合格，但是要符合关于代位权的法律规定条件。实际施工人遇到相关法律问题，需要结合具体情况选择最合适的方式维护自己的合法权利，避免因选择不当造成不必要的损失。